开封王永欣律师民事案例之民事上诉状

民事上诉状

案件描述

上诉人(原审被告、反诉原告)：开封市xx房地产开发有限公司

组织机构代码：7779XXXX-5

住所地：开封市内环路XX段XX号。

法定代表人：陈xx，系董事长。

被上诉人(原审原告，反诉被告)：开封市xx钢构有限公司。

组织机构代码：7538XXXX-6

住所地：开封市XX街XX号。

法定代表人：孟xx，系总经理。

上诉人因和被上诉人承揽合同纠纷一案，不服鼓楼区法院(2013)鼓民初字第032号民事判决书，提出上诉。现将上诉请求和理由分述如下：

上诉请求：1、依法撤销(2013)鼓民初字第032号民事判决，发回重

审或者依法改判驳回被上诉人针对上诉人的全部诉讼请求;

2、由被上诉人承担本案诉讼费用。

上诉理由：上诉人总的认为，原审判决认定事实不清，证据并不充分、确凿，判决失当。

本案在认定事实、证据方面。

如原审判决中表述，认为“原被告签订的工程承包合同性质为承揽合同，具有法律效力。关于被告主体是否适格及是否追加谷xx为第三人的问题，根据合同相对性的规定，原被告签订合同的性质为承揽合同，其中原告建业公司是承揽人，诉讼主体适格。被告江南公司是定作人，而谷xx代表建业公司与被告签订合同，是实际施工人，不是承揽合同相对方，并且其已作为证人出庭作证，故不能作为本案当事人参加诉讼。”的事实认定，客观上存在法律关系定性不准，从而认定事实不清，适用法律错误的问题。其理由简述以下几点：

一、涉及本案的合同，应当定性为建设工程承包合同

1、上诉人和被上诉人签订的书面合同为工程承包合同，合同里面双方引用的法律是《合同法》、《建筑法》，同时具体条款设计也是按建设工程承包合同所框定，如工程款的支付、工程验收、违约责任等，即双方约定的合同内容决定本案的合同性质是建设工程承包合同

2、参照最高人民法院原李国光院长主编的《合同法解释与适用》一书，第十六章，也就第264条关于建设工程合同的定义，尤其是“释义”部分，非常清楚、明确的讲“建设工程合同原为承揽合同中的一种，... ...但由于建设工程不仅具有不可移动性，而且要长期存在和发挥效用，事关国计民生，国家要实行严格的监督管理，因而不同于其他工作的完成。基于此，原《经济合同法》将建设工程合同作为不同于承揽合同的一类新的合同，合同法也将其作为一种独立的合同单独规定。因此，才出现最高人民法院将“建设工程合同”纠纷，作为单独案由的情形。不仅如此，如前述原因，又根据我国《合同法》第287条规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”可以讲，建设工程合同，是有名合同，不是无名合同;建设工程合同是承揽关系中的特殊合同，法律适用上应当采用特殊优于一般、新法优于旧法的原则，于本案中应当适用《建筑法》、《合同法》有关建设工程合同的法律规范，将本案涉及的法律关系准确定性为建设工程合同纠纷。

3、原审法院将上诉人和被上诉人之间的合同性质界定为承揽合同，实际上掩盖了被上诉人同谷树军借用建筑企业资质的现象，回避了上诉人和被上诉人签订的“工程承包合同”系无效合同的问题。毕竟，原审判决认定的事实之一是谷xx为本案合同的实际施工人，那么该事实的认定，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项，“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”应当根据合同法第52条第5项的规定，认定上诉人和被上诉人之间的合同无效。换句话讲，原审法院在合同性质方面的认定，有法律逻辑上的推不出、矛盾的地方。

二、谷xx应不应当追加为第三人

如原审认定其为实际施工人，则根据“建设工程司法解释”第26条第2款的规定及立法本意，实际上赋予了实际施工人参与诉讼的权利，也就能够以自己名义独立起诉和应诉的权利，这一点是我国合同法相对性有所突破的一个典型例证。至于原审认定称证人和当事人的身份不能够重合，也就是已经作为证人的自然人，不能再作为当事人，没有任何法律、民事诉讼理论上的支持。如果原审法院依法正确将谷树军作为第三人参加诉讼，由于其是实际施工人，投资又系其所为，其在庭审中陈述，不仅更可信，而且客观上更有助于查明本案案情。

三、本案上诉人支付工程款的合同条件是不是具备的问题。

抛开上诉人和被上诉人工程款是不是结清先不谈，就说“付款条件”的问题，是不具备的。毕竟，双方合同明确约定，“本工程质量必须达到国家规定的合格工程，(包括本工程涉及消防;保证消防验收合格)。”即上诉人和被上诉人“自行验收”不能够代替“消防验收”。后一验收通过，才可以确定本案的工程合格。

综上所述，请二审法院能够采信上诉人的意见，判如所请。

此致

开封市中级人民法院

上诉人：开封市xx房地产开发有限公司

二〇一三年八月十八日